“头腾大战”中那些让人头疼的问题

导语：数字经济是一种迅速演化的经济。与技术、商业模式的高速发展相比，相关法律法规的建设通常会比较滞后。规则的不明确，会让身处其中的竞争者产生很多困惑。出于对规则解读的差异，不同竞争者们会爆发激烈的冲突。

尽管数字经济的江湖从来都不缺波澜，但“头”“腾”两大巨头碰撞所掀起的惊涛骇浪还是让人们吃了一惊。6月1日，腾讯以“头条系”产品涉不正当竞争，对腾讯声誉造成了严重损害为由，向法院正式起诉今日头条，要求索赔1元并要求道歉。面对腾讯发起的诉讼，头条给出了最强硬的回应，立即以腾讯进行不正当竞争为由向法院提起了反诉。

所谓冰冻三尺非一日之寒，腾讯和头条之间的冲突可谓由来已久。

去年，腾讯就以今日头条侵犯知识产权为由将其告上过法庭，并最终获得了胜诉。此后，虽然知识产权纠纷暂时告一段落，但一系列新的矛盾却逐渐浮出水面。今年3月以来，腾讯因种种原因，多次对“头条系”产品进行了拦截和屏蔽。这一系列举动激起了头条的愤怒。作为回击，头条借助其在新闻传播上的优势，散布了大量谴责、声讨腾讯的言论。

在最近一次，头条传播了一条题为《新华社:要多少文件腾讯才肯收手》的新闻，借官媒的名义向腾讯施压。然而，这条新闻在署名和标题上都存在问题，在腾讯看来，这种错误是头条的蓄意栽赃。于是，腾讯终于爆发，“头腾大战”由此拉开序幕。

从形式上看，今天这场“头腾大战”和多年前那场“3Q大战”颇有几分神似——不同的是，出于诉讼策略考虑，双方把诉讼理由从反垄断改成了反不正当竞争。不过，从案件的复杂性和影响来看，这场大战恐怕要比“3Q大战”高出很多。

目前的这场“头腾大战”几乎包括了平台竞争、跨界竞争、注意力竞争等一切互联网时代竞争的难题，同时也对平台治理、算法监管等问题提出了挑战。这些问题是如此重要，也是如此令人头疼。可以毫不夸张地说，这场“大战”究竟走势如何，将会影响中国整个互联网产业在以后很长一段时间内的发展。

关公战秦琼，其意在流量

“头腾大战”爆发后，曾有一位朋友问我，今日头条是做新闻的，微信是做通讯和社交的，这两家企业根本不在同一个市场里竞争，它们怎么就会杠上了呢？我想，这个问题也是很多人心中的疑问。那么究竟腾讯和头条这两家企业究竟在争什么呢？一言以蔽之，它们争的是流量，是用户的注意力。

早在“3Q大战”期间，为腾讯诉讼团队提供经济咨询服务的经济学家大卫·埃文斯就曾提出过一套“注意力竞争”理论。这一理论认为，竞争可能并不只会发生在那些生产类似产品、提供类似服务的企业之间，只要这些企业都重视用户的注意力，它们之间就可能存在竞争关系。

根据这一理论，“王者荣耀”、淘宝和QQ这三个看似风马牛不相及的产品可能是相互竞争的。因为在人们空闲时，既可能去刷“王者荣耀”，也可能去逛淘宝，又或许会去QQ上找人聊天。从这个角度看，这三个产品从本质上都是在争夺用户的注意力。尽管“注意力竞争”理论在“3Q大战”时并未被法庭采用，但随着数字经济时代的到来，这套理论的强大解释力却开始逐渐显露出来。

为什么流量或者说用户的注意力如此重要呢？

一方面，它可以直接带来收益。对于网购、游戏等产品，大流量本身就意味着大的交易额和大的利润。

另一方面，它还意味着获得收益的可能性。现在的互联网企业都是多边平台，会同时参与几个市场。尽管在一些市场上，流量不能产生直接的价值，但是可以通过交叉补贴变现。

举例来说，多数新闻类客户端本身并不收费，但通过吸引客户获取流量，它们可以获得高额的广告赞助，还可以将这些流量引入到网购、游戏等其他可以直接产生收益的产品。即使有些产品暂时还没有明确的商业模式，只要它可以带来足够的流量，就意味着未来有变现、产生巨大收益的可能。仅仅是这种可能性，其价值就是十分可观的。

其中的道理，就好像金融市场上的期权，这种权利本身并无价值，但是由于它意味着未来获益的可能性，所以在市场上仍然可以卖出价格。

由以上两点可以知道，数字经济时代本身就是“流量为王”的时代，争得了流量，就争得了利润，也争得了未来。明白了这点，就不难明白互联网巨头之间为什么总会爆发关公战秦琼式的战斗了。

那么，在这场流量的争夺战中，腾讯和头条的表现分别如何呢？从现状上看，腾讯当然占有很大优势。由于拥有微信和QQ这两大国民级软件，腾讯在目前仍是掌握最多用户时间的企业。但如果看增量，“头条系”的产品就大有后来居上、强势赶超之势了。

据统计，目前今日头条App的用户已经达到了7亿，月用户时长超过了20小时。而“头条系”的短视频类产品则更是表现惊人——“抖音”日均播放量达10亿，“火山小视频”日均播放量达到20亿，整个“头条系”视频的日均总播放量超过了100亿。这样的势头，即使是腾讯这样的行业巨头，恐怕也不得不会为之感到一些不安吧。　　

自己家修的路，让不让别人开车？

如果平台对用户并非“必要”，那么平台就可以选择是否对其开放；而如果平台对用户是“必要”的，那么平台就应该根据FRAND原则，在有偿的前提下对用户进行开放。

在“头条系”高歌猛进之时，却遭遇到了来自腾讯的阻击。从3月份开始，腾讯开始在微信、QQ等软件内部阻碍、屏蔽来自“头条系”软件的内容分享。由于微信和QQ事实上已经成为了中国国民进行网络社交的重要入口，因此这些屏蔽对于“头条系”产品的扩散产生了不小的负面影响。

事实上，如果要说腾讯屏蔽“头条系”产品，这样的表述多少有些不确。笔者自己试过，目前在微信中仍然可以转发今日头条的新闻，至于抖音等产品上的短视频，虽然不能直接分享，但仍可以通过复制粘贴链接等形式来进行转发。

不过，考虑到抖音等产品求快、求吸引人的特质，禁止直接分享这一举动已经足以对其造成沉重打击。尽管腾讯辩称阻止和屏蔽“头条系”是为了防止不良内容的传播，但由于两者在用户流量和注意力市场上存在着激烈的竞争，因此这种声辩似乎很难洗清“公报私仇”的嫌疑。

在这里，我无意对腾讯决策的真实动机作过多的揣测，只想探讨一个问题——腾讯有没有权这样做。关于这个问题，目前存在着截然不同的两种看法：一种观点认为，腾讯自己建造了平台，当然有权利决定自己的平台对哪些用户开放。这就好像，有人在自家院子里修了一条路，当然可以决定谁能够走这条路。

而另外一种观点则认为，腾讯旗下的微信和QQ事实上已经成为了数字经济时代的基础设施，因此从公益的角度需要对包括“头条系”在内的产品进行开放。这就好像，如果某人在交通要冲修了一条必经之路，那么即使这条路全是他个人出的资、出的力，也应该让别人走。

那么，平台到底是否有权选择自己的开放性，是否有权决定屏蔽特定的用户呢？在我看来，这恐怕要考虑几个重要的因素——

第一个因素是，这个用户和平台的业务之间是否存在着竞争关系。如果两者没有竞争关系，那当然应该开放，但如果有竞争关系，则不应当无偿开放，否则这就会打击平台所有者建设平台的积极性。

这就好像，如果某人为了自家的货运公司而在交通要冲修了路，那么这条路让行人走一下当然可以，但如果另一家货运公司要用这条路来跑运输，那么修路人就可以选择拒绝其通过，或者至少不允许其免费通过。我查了一下Facebook、Twitter、苹果等几个欧美平台企业的用户协议，发现其中都有相关条款规定，如果用户与平台之间存在着业务的竞争，则平台有权阻止其内容的传播。

第二个因素是，平台是不是用户的必要选择。如果平台对于用户的业务是不可或缺的，那么即使其业务与平台本身之间存在竞争关系，平台也应该对其开放——当然，同时它需要给平台支付相应的费用。这就好比通往目的地只有一条路，那么即使修路人不满其他货运公司和自己的竞争，也应该允许其有偿对自己所修的道路进行使用。

在分析以上问题的过程中，借鉴一下知识产权法中对“标准必要专利”授权和使用的做法或许是很有帮助的。所谓“标准必要专利”，指的是为了使工业产品符合技术标准而必须使用的专利技术，所有企业一旦生产产品，就不得不用到。但是，这些专利又是被某些企业掌握的，因此没有其授权，相关的生产将无法进行。

为了促进市场的竞争，法律规定了对“标准必要专利”，专利持有人应对涉及该专利的企业按照“公平、合理、无歧视原则”（简称FRAND原则）对其进行授权并收取授权费。在我看来，这种思路对我们思考平台的开放性颇有借鉴意义——如果平台对用户并非“必要”，那么平台就可以选择是否对其开放；而如果平台对用户是“必要”的，那么平台就应该根据FRAND原则，在有偿的前提下对用户进行开放。

那么，在“头腾大战”中，腾讯所拥有的微信、QQ等平台对“头条系”产品是否是必要的呢？在我看来，答案应该是否定的。

“头条系”产品都有自己独立的App，可以绕开微信和QQ运行，因此腾讯的封杀尽管在一定程度上限制了其传播，但其作用并非是致命的。事实上，在最近几个月中，“头条系”产品尽管面临腾讯的围追堵截，但其用户数和用户的日活量都在不断飙升。这一现象也说明，微信和QQ对头条而言，恐怕还远非“必要”设施。   

内容出了事，到底谁负责？   

 从根本上看，腾讯封杀“头条系”产品应该是出于争夺流量和用户注意力的目的，但从更直接的原因看，腾讯的这些行为则更多是为了自保。

“头条系”产品之所以能够迅速崛起，很大的原因在于其内容的火爆。不过，过于火爆的内容很容易会擦枪走火，一不小心就越了界。

事实上，“头条系”产品确实可以说是一群“问题少年”，时不时就会搞出一些事儿来——今日头条由于其算法问题，常会有意无意地传播一些虚假的新闻；而抖音、西瓜等产品则不时会爆出一些暴力、色情、“低俗”的视频。为了这些，今日头条确实没有少被网信办约谈，其旗下产品也曾多次被责令停止下载、进行整改。

头条的四处惹事让腾讯十分头疼。腾讯是做平台的，头条的新闻、视频都通过其平台进行传播，因此如果其中的内容出了事，那么腾讯必然会承担连带责任。这就让腾讯感到很痛苦——头条的内容受欢迎，长的是它自己的粉，但如果出了问题，一起跟着受罚。正赶上最近监管部门对整个网络的监管逐步趋紧，以“头条系”产品为代表的第三方产品就成了腾讯的一大块“负面资产”。

怎么才能避免这些“负面资产”带来的影响呢？从腾讯的角度看，大概有两条路：一是保持对相关产品的开放，同时加强对内容的审核，以确保传播内容的健康；二是快刀斩乱麻，对这些产品予以封杀。前一条路似乎更为温柔，也更符合道义，但其对腾讯而言却是无法承受之重。

事实上，今日头条在屡遭约谈后，已经雇佣了大量人员对内容进行审核，但即使如此也无法确保内容毫无问题。这意味着，如果腾讯要保证内容的安全，势必要投入相当的人力和财力。更为关键的是，这些投入完全不能给腾讯本身带来任何收益。用经济学的术语讲，在这个过程中，腾讯需要承受巨大的“负外部性”，而得不到任何补偿。如果考虑到这点，那么腾讯的选择自然就只剩下了一个，就是对这些产品进行封杀。

需要说明的是，正如我们之前指出的，腾讯其实并没有对“头条系”产品进行完全的“封杀”，用户通过复制粘贴链接的方法仍可以对有关视频进行分享。

腾讯这个“网开一面”是颇为值得玩味的——用户进行复制粘贴，说明其本人已经对其分享的内容进行了判断，因此如果其分享的内容有问题，更多的责任就在其个人身上；而如果用户是直接点击分享的，那么就很难认定其对分享的内容进行了判断，一旦出了事，疏于审核的平台将难辞其咎。可见，这一个小小的举动，确实也体现了腾讯的良苦用心。

一些观点认为，腾讯封杀外部视频，但却允许自家的腾讯视频的传播是不正当竞争。我认为，如果腾讯是出于规避责任的考虑封杀外部视频，那么上述指责就不成立。原因很简单，所有腾讯视频在上传时都已经过了腾讯的审核，因此如果出了问题，责任将完全由腾讯承担。

换言之，由腾讯旗下的微信和QQ发布腾讯视频，事实上已经把这个过程中可能产生的外部性内部化了，这一点是和外部视频有本质不同的。

跳出“头腾大战”，我们可以看到不清晰的平台责任已经成为了制约平台发展的一个重要问题。平台的本质是撮合交易和交互，它是具有“二重性”的。按照诺贝尔经济学奖得主梯若尔在其新书《公共利益经济学》中的说法，除了具有一般企业的属性外，平台还要扮演市场“守望者”和规制者的角色。既然平台也是规制者，那么它的职能就难免和另一个规制者——政府的职能发生重叠。

在这个背景下，界定哪些问题应该由政府管，哪些问题应该由平台管就十分重要。如果不界定这个边界，那么平台企业就会无所适从，进退失据——管少了，出了问题要担责任；管多了，又难免有公器私用之嫌。从这个意义上看，出台相关的法律法规，尽早界定政府和平台之间的责任界限、认定平台究竟有多大的规制权力，对于平台的健康发展将是十分重要的。

监管算法还是个大问题  

引发这次“头腾大战”的直接导火索，是头条转发的那篇《新华社:要多少文件腾讯才肯收手》。对这篇文章的来历，腾讯和头条有着完全不同的看法。腾讯认为，这是头条恶意篡改新华网上的报道信息，借此陷害腾讯。而头条方面则辩称，这是由算法自动抓取网页得到的结果。让我们姑且善意地认为，头条的这次失误乃是无心之举吧！

如果情况果然如此，那么另一个问题就出现在了我们面前，就是如何监管算法。

以今日头条为代表的新闻客户端自己很少生产内容，它们传播的内容大多是通过算法在网上抓取，再通过算法推荐给用户。在这个过程中，人力介入的比例很小。既然是用算法抓取、算法分派，那有很多问题就难以避免。

从新闻的供应上看，算法本身很难保证获取的内容是否真实、是否客观，更难判断其是否“低俗”。而从新闻的分派上看，由机器学习判断用户的偏好，并在此基础上进行个性化推荐很容易让用户陷入“信息茧房”，让其沉迷在与自己固有的观点类似的观点中，而忽视了对外界真实信息的接收。

如果我们抛开案件放眼世界，就会发现如今算法已经产生了太多的问题——算法歧视、算法合谋、由算法导致的股市波动，所有这些都在困扰着人们。

当一个没有价值观的算法在客观上造成了不良影响，我们应该如何应对？“头腾大战”以一种十分戏剧性的方式将这一问题呈现在了人们眼前。但遗憾的是，目前我们对这一问题还没有十分明确的答案。

我们可以确知的是，企业决不能以“技术无罪”“算法没有价值观”来推卸责任，但是在具体的案例中，企业究竟应该为算法产生的问题承担多少责任、怎样承担责任，这些依然是不清楚的。或许，通过这次“头腾大战”，我们可以对这个问题找到更为清晰的答案。

结语

数字经济是一种迅速演化的经济。与技术、商业模式的高速发展相比，相关法律法规的建设通常会比较滞后。规则的不明确，会让身处其中的竞争者产生很多困惑。出于对规则解读的差异，不同竞争者们会爆发激烈的冲突。纵观整个数字经济的发展史，所有激烈的冲突，本质上都是关于规则问题的冲突——“3Q大战”如此，“头腾大战”也是如此。

从某种意义上讲，在一个规则并不明确的环境下，每一场关键性的诉讼本身都是建立规则的一次重要实践。尽管中国并不采用判例法，但是所有经典案例的审理、判决都会给随后的立法留下宝贵的资料。

我们可以看到，“3Q大战”中建立的很多原则、惯例都已经成为了当前思考互联网法律问题的重要参考，可以预见，这次“头腾大战”也会产生很多类似的成果。从这个角度看，“头腾大战”将注定不是一场平凡的诉讼，其产生的影响将会是广泛而深远的。至于具体的案情会如何发展，目前还很难判断。我想，作为局外人，我们现在应该做的就是等待和希望。